El desarrollo exitoso de proyectos energéticos ya sea en la industria de hidrocarburos o energía eléctrica, implica necesariamente el cumplimiento puntual y eficiente de múltiples disposiciones normativas que no sólo se encuadran en el ramo del derecho energético.
En nuestro país, lo anterior conlleva el inicio de diversos procedimientos ante distintas autoridades, algunos que pueden ser desarrollados de manera paralela, así como negociaciones ante otros actores. Para intentar librar los obstáculos que representan todas estas gestiones y sus plazos, así como poder asegurar el financiamiento de los proyectos por parte de las instituciones correspondientes, las empresas del sector han desarrollado e implementado diferentes estrategias que les permiten incrementar la certidumbre en sus inversiones y tener resultados palpables en el corto y mediano plazo.
Existen varios casos en donde se puede apreciar la importancia individual de cada uno de los trámites y acciones requeridas por parte de los inversionistas. Una de las primeras y más famosas controversias la encontramos en el caso de Energía Eólica del Sur, con un proyecto de desarrollo de parques eólicos en la Comunidad indígena de Juchitán de Zaragoza. Dentro de los principales reclamos de la Comunidad, se establecía que el permiso de generación de electricidad fue otorgado previamente a que se realizara la consulta previa libre e informada correspondiente. Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que sí se cumplió con el procedimiento de consulta, ya que la característica de «previa» implica que ésta se realice dentro de las primeras etapas del proyecto, no necesariamente antes del permiso, ya que el concepto implica simultaneidad.
Bajo ese orden de ideas, dentro de los procedimientos necesarios, uno que considero requiere un análisis sumamente detallado, así como creatividad en su aplicación, es el referente al uso y ocupación superficial, máxime si se trata de proyectos que se buscarán desarrollar en terrenos con un régimen de propiedad social. Lo anterior, debido a que el desarrollo histórico de este régimen en México, ha devenido en que gran parte del territorio nacional guarde estas características y, como resultado, que muchas empresas hayan encontrado dificultades adicionales en la negociación con los órganos de representación de los ejidos o comunidades y las posibles controversias que pueden derivar de la misma.
Dentro de las consecuencias directas de la Revolución Mexicana encontramos la expedición de la Ley Agraria del 6 de enero de 1915, misma que fungió como la base del reparto agrario como lo conocemos en nuestro país. A través de esta ley, se buscó devolver a las comunidades indígenas los terrenos que les fueron despojados mediante la aplicación de leyes anteriores y fraccionar la concentración de tierras que existía.
Principalmente se preveía el derecho a solicitar: i) la restitución de Tierras en caso de existir un título colonial, resultando en una comunidad ii) la dotación de Tierra para el caso en que no se contara con dicho título, resultando en un ejido.
Dicha repartición de tierras terminó en 1992 con la Reforma al artículo 27 Constitucional, creándose la Procuraduría Agraria, los Tribunales Agrarios y la Secretaría de la Reforma Agraria, para terminar de llevar a cabo los procedimientos vigentes. Actualmente existen 29,441 ejidos y 2,344 comunidades en el territorio nacional, mismo que equivale a un 53% de la superficie total del país.[1]
En la normativa actual, tanto la Ley de Hidrocarburos como la Ley de la Industria Eléctrica, así como sus reglamentos, prevén un capítulo específico denominado “Uso y Ocupación Superficial”. En los artículos correspondientes, se establece lo aplicable en materia de la contraprestación que debe establecerse y los parámetros que se observarán para la misma, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos y las negociaciones entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos y los asignatarios, contratistas o permisionarios.
El procedimiento incluye principalmente los siguientes elementos[2]:
- Expresar por escrito al propietario o titular su interésde usar, gozar, afectar o, adquirir el terreno. Mismo que debe ser acompañarlo con tabuladores municipales de los precios promedio de la tierra y con la posibilidad de incluir avalúos.
- Mostrar y describir el proyecto, así como atender las dudas y cuestionamientos, de manera que se entiendan sus alcances, consecuencias, afectaciones y beneficios.
- Notificacióna SENER y SEDATU del inicio de las negociaciones.
- Contrato por escrito estableciendo la contraprestación y demás términos y condiciones que se pacten para la adquisición, uso, goce o afectación.[3]
- La contraprestación debe incluir: a) renta por concepto de ocupación o uso de la tierra; b) pago de afectaciones o bienes distintos a tierra y c) un porcentaje comercial para el caso de extracción comercial de hidrocarburos.[4]
- acuerdo alcanzado entre las partes. El contrato deberá presentarse ante el Juez de Distrito en materia civil o Tribunal Unitario Agrario, que le dará el carácter de cosa juzgada[5].
Como elementos adicionales, se puede establecer la participación de testigos sociales que busquen dar transparencia al procedimiento, así como la mediación a través de la SEDATU si no se alcanzó un acuerdo dentro del periodo establecido, o en su caso, la solicitud judicial o administrativa de que una servidumbre legal sea constituida, que implicará el poder realizar los obras y trabajos necesarios para el adecuado desarrollo, operación y vigilancia de las actividades para el proyecto.
Para el caso específico de los ejidos y comunidades, se agregan ciertos elementos y requisitos. Así, podrán solicitar a la asesoría y representación de la Procuraduría Agraria en las negociaciones. De igual manera, la asamblea para la autorización para el uso, goce o afectación debe sujetarse a ciertas formalidades establecidas en la Ley Agraria.
Como puede apreciarse, en estos apartados de las leyes especializadas en materia energética, se buscó establecer los cimientos de una negociación que se caracterizara por la transparencia y el debido balance entre las partes. De igual manera, se buscó la interacción entre Secretarías de Estado, Órganos Reguladores, jueces y demás dependencias.
Sin embargo, con el desarrollo material de la regulación, vemos que existen muchas áreas de oportunidad respecto al funcionamiento e interpretación en las disposiciones para el uso y ocupación superficial. Dentro de los problemas que se identifican en la materia, observamos entre otros: i) La falta de celebración de asambleas que autoricen la ocupación o falta de las formalidades requeridas. ii) Ausencia de los tabuladores que debe emitir el INDAABIN, lo anterior pues son el piso de la negociación y muchas veces se procede únicamente con avalúos, adicionalmente su vigencia es anual, por lo que si existen retrasos pueden perder su validez. iii) No se acude al Juzgado de Distrito o el Tribunal Unitario Agrario a ratificar el acuerdo derivado de que el pago fue entregado previamente y iv) Los contratos se presentan a validación en un término posterior de 30 días naturales.
Esta problemática y controversias han culminado en la emisión de varias resoluciones de tribunales federales en materia de validación de contratos, vía, plazos y requisitos.
El tema se ve agravado en el entorno institucional actual, ya que la normativa prevé una actuación coordinada entre las distintas dependencias y órganos involucrados, lo cual no siempre se da de la mejor manera, siendo que cada uno cumple en los tiempos que le son materialmente posibles. De igual manera, los recortes de presupuesto y personal en varias dependencias han terminado por traducirse en afectaciones adicionales.
A nivel estatal, vemos claros ejemplos de estrategias para buscar minimizar la incertidumbre de inversiones con los modelos energéticos de Puebla y Tamaulipas. Estos estados, han intentado buscar a través de modificaciones en su andamiaje institucional, el no ser un tramo de autoridad más, sino actores económicos que puedan utilizar sus vocaciones productivas para brindar mejores condiciones tanto para los ciudadanos como para los inversionistas. En específico, para solucionar el problema de incertidumbre en las inversiones que se vive a nivel nacional, se busca llevar de la mano a las empresas y acompañarlas en gestiones, para brindarles certeza jurídica adicional y todas las facilidades que se puedan a nivel local.
Como conclusión, es importante establecer que la actuación jurídica como técnica dentro de los proyectos de energía debe tener una visión global y de largo plazo. Se deben realizar las evaluaciones preliminares requeridas con un enfoque de respecto a los derechos humanos de los titulares de las tierras, evitando factores de riesgo como lo son la corrupción y posibles controversias judiciales. Esto, para buscar cumplir con la normativa de la manera más adecuada, transparente y documentada y así poder controlar dichos riesgos y evitar en menoscabo económico en las empresas.
[1] Atlas de propiedad social y servicios ambientales en México. https://www.ccmss.org.mx/acervo/atlas-de-propiedad-social-y-servicios-ambientales-en-mexico/
[2] Artículo 101 y relacionados de la Ley de Hidrocarburos.
[3] Deberán sujetarse a los Líneamientos y contratos modelo de SENER.
[4] Del 0.5% al 3% en casos de gas natural no asociado o hasta un 2% en el caso de otros hidrocarburos. Actualmente está publicado en CONAMER un proyecto de lineamientos para modificar los hoy vigentes.
[5] Art. 105 Ley de Hidrocabruros.
El desarrollo exitoso de proyectos energéticos ya sea en la industria de hidrocarburos o energía eléctrica, implica necesariamente el cumplimiento puntual y eficiente de múltiples disposiciones normativas que no sólo se encuadran en el ramo del derecho energético.
En nuestro país, lo anterior conlleva el inicio de diversos procedimientos ante distintas autoridades, algunos que pueden ser desarrollados de manera paralela, así como negociaciones ante otros actores. Para intentar librar los obstáculos que representan todas estas gestiones y sus plazos, así como poder asegurar el financiamiento de los proyectos por parte de las instituciones correspondientes, las empresas del sector han desarrollado e implementado diferentes estrategias que les permiten incrementar la certidumbre en sus inversiones y tener resultados palpables en el corto y mediano plazo.
Existen varios casos en donde se puede apreciar la importancia individual de cada uno de los trámites y acciones requeridas por parte de los inversionistas. Una de las primeras y más famosas controversias la encontramos en el caso de Energía Eólica del Sur, con un proyecto de desarrollo de parques eólicos en la Comunidad indígena de Juchitán de Zaragoza. Dentro de los principales reclamos de la Comunidad, se establecía que el permiso de generación de electricidad fue otorgado previamente a que se realizara la consulta previa libre e informada correspondiente. Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que sí se cumplió con el procedimiento de consulta, ya que la característica de «previa» implica que ésta se realice dentro de las primeras etapas del proyecto, no necesariamente antes del permiso, ya que el concepto implica simultaneidad.
Bajo ese orden de ideas, dentro de los procedimientos necesarios, uno que considero requiere un análisis sumamente detallado, así como creatividad en su aplicación, es el referente al uso y ocupación superficial, máxime si se trata de proyectos que se buscarán desarrollar en terrenos con un régimen de propiedad social. Lo anterior, debido a que el desarrollo histórico de este régimen en México, ha devenido en que gran parte del territorio nacional guarde estas características y, como resultado, que muchas empresas hayan encontrado dificultades adicionales en la negociación con los órganos de representación de los ejidos o comunidades y las posibles controversias que pueden derivar de la misma.
Dentro de las consecuencias directas de la Revolución Mexicana encontramos la expedición de la Ley Agraria del 6 de enero de 1915, misma que fungió como la base del reparto agrario como lo conocemos en nuestro país. A través de esta ley, se buscó devolver a las comunidades indígenas los terrenos que les fueron despojados mediante la aplicación de leyes anteriores y fraccionar la concentración de tierras que existía.
Principalmente se preveía el derecho a solicitar: i) la restitución de Tierras en caso de existir un título colonial, resultando en una comunidad ii) la dotación de Tierra para el caso en que no se contara con dicho título, resultando en un ejido.
Dicha repartición de tierras terminó en 1992 con la Reforma al artículo 27 Constitucional, creándose la Procuraduría Agraria, los Tribunales Agrarios y la Secretaría de la Reforma Agraria, para terminar de llevar a cabo los procedimientos vigentes. Actualmente existen 29,441 ejidos y 2,344 comunidades en el territorio nacional, mismo que equivale a un 53% de la superficie total del país.[1]
En la normativa actual, tanto la Ley de Hidrocarburos como la Ley de la Industria Eléctrica, así como sus reglamentos, prevén un capítulo específico denominado “Uso y Ocupación Superficial”. En los artículos correspondientes, se establece lo aplicable en materia de la contraprestación que debe establecerse y los parámetros que se observarán para la misma, los términos y las condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos y las negociaciones entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, bienes o derechos y los asignatarios, contratistas o permisionarios.
El procedimiento incluye principalmente los siguientes elementos[2]:
- Expresar por escrito al propietario o titular su interésde usar, gozar, afectar o, adquirir el terreno. Mismo que debe ser acompañarlo con tabuladores municipales de los precios promedio de la tierra y con la posibilidad de incluir avalúos.
- Mostrar y describir el proyecto, así como atender las dudas y cuestionamientos, de manera que se entiendan sus alcances, consecuencias, afectaciones y beneficios.
- Notificacióna SENER y SEDATU del inicio de las negociaciones.
- Contrato por escrito estableciendo la contraprestación y demás términos y condiciones que se pacten para la adquisición, uso, goce o afectación.[3]
- La contraprestación debe incluir: a) renta por concepto de ocupación o uso de la tierra; b) pago de afectaciones o bienes distintos a tierra y c) un porcentaje comercial para el caso de extracción comercial de hidrocarburos.[4]
- acuerdo alcanzado entre las partes. El contrato deberá presentarse ante el Juez de Distrito en materia civil o Tribunal Unitario Agrario, que le dará el carácter de cosa juzgada[5].
Como elementos adicionales, se puede establecer la participación de testigos sociales que busquen dar transparencia al procedimiento, así como la mediación a través de la SEDATU si no se alcanzó un acuerdo dentro del periodo establecido, o en su caso, la solicitud judicial o administrativa de que una servidumbre legal sea constituida, que implicará el poder realizar los obras y trabajos necesarios para el adecuado desarrollo, operación y vigilancia de las actividades para el proyecto.
Para el caso específico de los ejidos y comunidades, se agregan ciertos elementos y requisitos. Así, podrán solicitar a la asesoría y representación de la Procuraduría Agraria en las negociaciones. De igual manera, la asamblea para la autorización para el uso, goce o afectación debe sujetarse a ciertas formalidades establecidas en la Ley Agraria.
Como puede apreciarse, en estos apartados de las leyes especializadas en materia energética, se buscó establecer los cimientos de una negociación que se caracterizara por la transparencia y el debido balance entre las partes. De igual manera, se buscó la interacción entre Secretarías de Estado, Órganos Reguladores, jueces y demás dependencias.
Sin embargo, con el desarrollo material de la regulación, vemos que existen muchas áreas de oportunidad respecto al funcionamiento e interpretación en las disposiciones para el uso y ocupación superficial. Dentro de los problemas que se identifican en la materia, observamos entre otros: i) La falta de celebración de asambleas que autoricen la ocupación o falta de las formalidades requeridas. ii) Ausencia de los tabuladores que debe emitir el INDAABIN, lo anterior pues son el piso de la negociación y muchas veces se procede únicamente con avalúos, adicionalmente su vigencia es anual, por lo que si existen retrasos pueden perder su validez. iii) No se acude al Juzgado de Distrito o el Tribunal Unitario Agrario a ratificar el acuerdo derivado de que el pago fue entregado previamente y iv) Los contratos se presentan a validación en un término posterior de 30 días naturales.
Esta problemática y controversias han culminado en la emisión de varias resoluciones de tribunales federales en materia de validación de contratos, vía, plazos y requisitos.
El tema se ve agravado en el entorno institucional actual, ya que la normativa prevé una actuación coordinada entre las distintas dependencias y órganos involucrados, lo cual no siempre se da de la mejor manera, siendo que cada uno cumple en los tiempos que le son materialmente posibles. De igual manera, los recortes de presupuesto y personal en varias dependencias han terminado por traducirse en afectaciones adicionales.
A nivel estatal, vemos claros ejemplos de estrategias para buscar minimizar la incertidumbre de inversiones con los modelos energéticos de Puebla y Tamaulipas. Estos estados, han intentado buscar a través de modificaciones en su andamiaje institucional, el no ser un tramo de autoridad más, sino actores económicos que puedan utilizar sus vocaciones productivas para brindar mejores condiciones tanto para los ciudadanos como para los inversionistas. En específico, para solucionar el problema de incertidumbre en las inversiones que se vive a nivel nacional, se busca llevar de la mano a las empresas y acompañarlas en gestiones, para brindarles certeza jurídica adicional y todas las facilidades que se puedan a nivel local.
Como conclusión, es importante establecer que la actuación jurídica como técnica dentro de los proyectos de energía debe tener una visión global y de largo plazo. Se deben realizar las evaluaciones preliminares requeridas con un enfoque de respecto a los derechos humanos de los titulares de las tierras, evitando factores de riesgo como lo son la corrupción y posibles controversias judiciales. Esto, para buscar cumplir con la normativa de la manera más adecuada, transparente y documentada y así poder controlar dichos riesgos y evitar en menoscabo económico en las empresas.
[1] Atlas de propiedad social y servicios ambientales en México. https://www.ccmss.org.mx/acervo/atlas-de-propiedad-social-y-servicios-ambientales-en-mexico/
[2] Artículo 101 y relacionados de la Ley de Hidrocarburos.
[3] Deberán sujetarse a los Líneamientos y contratos modelo de SENER.
[4] Del 0.5% al 3% en casos de gas natural no asociado o hasta un 2% en el caso de otros hidrocarburos. Actualmente está publicado en CONAMER un proyecto de lineamientos para modificar los hoy vigentes.
[5] Art. 105 Ley de Hidrocabruros.
